El contrato de arras: qué es y qué pasa si alguien se echa atrás

La respuesta corta

Un contrato de arras es la señal que se entrega para reservar una vivienda antes de firmar la escritura. Lo que decide qué pasa si alguien se arrepiente no es la cantidad, sino una línea de la cláusula: sólo las arras penitenciales del artículo 1454 del Código Civil permiten echarse atrás a un precio conocido. Con arras confirmatorias o penales no se ha comprado ninguna salida, y la otra parte puede exigir que la compraventa se cumpla entera.

Treinta y cuatro palabras de 1889

El artículo que sostiene todo esto es más corto de lo que su fama sugiere. Dice, completo:

Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.¹

Eso es todo. La versión consolidada que publica el Boletín Oficial del Estado tiene una sola redacción, vigente desde agosto de 1889: el precepto no se ha tocado en ciento treinta y siete años.¹

Conviene fijarse en lo que no dice. No define qué son las arras. No fija un importe, ni mínimo ni máximo. No pone plazo. Y, sobre todo, no distingue clases de arras. Las tres que todo el mundo nombra, y la discusión sobre cuál se aplica cuando el contrato calla, las ha construido el Tribunal Supremo encima de esas treinta y cuatro palabras.

Las tres clases, y lo que de verdad las separa

La forma útil de verlas no es por lo que cuestan, sino por lo que permiten.

Las penitenciales son las del artículo 1454 en estado puro: cualquiera de las dos partes puede deshacer la compraventa pagando un precio que las dos conocen de antemano, y nadie puede obligar a la otra a seguir adelante.¹

Las confirmatorias son lo contrario. La cantidad es un simple anticipo a cuenta del precio y no compra ningún derecho a marcharse, así que quien se echa atrás sencillamente incumple un contrato. Ahí entra el artículo 1124, que entiende implícita en las obligaciones recíprocas la facultad de resolver y permite al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución, con resarcimiento de daños e intereses en ambos casos.² Y el artículo 1451 lo remata: la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, da derecho a los contratantes «para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato».²

Las penales son una cláusula penal de los artículos 1152 y siguientes. La pena sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.³ Pero el artículo siguiente pone la condición que casi nadie lee: «El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho».³

El mismo dinero, tres mundos distintos

Aquí está el punto de toda la página, y es más fácil de ver con números que con definiciones.

Una vivienda de 240.000 euros. El comprador entrega 12.000 euros de arras, el 5 por ciento del precio. Se arrepiente y quiere marcharse.

• Si las arras son penitenciales, pierde 12.000 euros y la operación se acabó.
• Si son penales con una pena igual a lo entregado, pierde los mismos 12.000 euros.
• Si son confirmatorias, no hay ninguna cifra que pueda pagar para salir.

Los dos primeros casos son idénticos en el extracto bancario y opuestos en todo lo demás. Con las penitenciales el comprador ha comprado su libertad. Con las penales no ha comprado nada: el artículo 1153 no le deja eximirse de cumplir pagando la pena, así que el vendedor puede cobrarla o, si lo prefiere, exigirle que compre la casa igualmente.³

Y el mismo artículo 1153 añade, en su segunda frase, el límite por el otro lado: tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, «sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada».³ Es decir: si el contrato se lo reservó con claridad, el vendedor puede reclamar las dos cosas a la vez.

Devolver el doble no es un castigo doble

La simetría del artículo 1454 se lee mal casi siempre. Cuando quien desiste es el vendedor, transfiere 24.000 euros sobre unas arras de 12.000, y eso parece el doble de severo que perder 12.000.

No lo es. De esos 24.000 euros, 12.000 ya eran del comprador y sólo vuelven a su sitio. El coste real de desistir es de 12.000 euros para cada una de las dos partes, y el precepto está escrito exactamente para que así sea.¹

Saberlo cambia una negociación. Subir la señal no aprieta más al vendedor que al comprador: aprieta igual a los dos, y quien propone subirla está encareciendo su propia salida en la misma medida.

Y si el contrato no lo dice

Esta es la parte incómoda, y es también la que más se repite mal. La frase que circula por todas partes es que «si no se dice nada, las arras son penitenciales». La realidad es que no hay una respuesta segura, y quien mejor lo demuestra es el diccionario del propio Consejo General del Poder Judicial.

El Diccionario panhispánico del español jurídico, que publican la Real Academia Española y el CGPJ, cita a la Sala Primera del Tribunal Supremo en las dos direcciones, en dos entradas contiguas de la misma voz:

• En arras penitenciales recoge que «si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de qué clase son, se entiende que son las de desistimiento que contempla el art. 1454».⁵
• En arras confirmatorias recoge que «la doctrina de esta Sala es que las arras deben ser objeto de interpretación restrictiva debiendo entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente, para confirmarlo».⁶

La línea más reciente es la restrictiva. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 califica el artículo 1454 de precepto de carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, y añade que la mera mención del artículo en el contrato no basta para que las arras sean penitenciales: la cláusula tiene que expresar con claridad qué facultad tiene cada parte.

La consecuencia práctica es la única que importa: si su contrato no dice de qué clase son las arras, usted no tiene una respuesta, tiene un pleito. Y escribir la clase en el contrato no cuesta nada.

Cuando quien vende es un promotor

Entre dos particulares manda la libertad de pactos del artículo 1255: pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.⁴

Cuando el vendedor es un empresario y el comprador un consumidor, aparece un control que no existe entre particulares. El artículo 87.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara abusiva, por falta de reciprocidad contraria a la buena fe, «la retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario».⁷

Léalo dos veces, porque describe palabra por palabra la cláusula que redacta un vendedor profesional cuando escribe que el comprador pierde la señal y no escribe nada sobre sí mismo. El artículo 85.6 añade el control de las cláusulas que supongan «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta» al consumidor que no cumpla sus obligaciones.⁷

Conviene notar que unas arras penitenciales bien hechas ya son recíprocas, porque el propio artículo 1454 obliga al vendedor a devolver el doble. El problema aparece cuando alguien redacta una señal de una sola dirección.

Comprar sobre plano: el aval no es opcional

Si la vivienda está en construcción hay una capa más, y es de las que se comprueban antes de transferir nada. La disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero a dos cosas a la vez:⁸

1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución o aval solidario de una entidad de crédito, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido.
2. Percibir esas cantidades a través de una entidad de crédito, en una cuenta especial y con separación de cualquier otra clase de fondos del promotor, de la que sólo podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción.

La garantía se extiende a las cantidades aportadas incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.⁸ Y la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, debe exigir esa garantía antes de abrir la cuenta. Si le piden una señal sobre plano sin nada de esto, la ley no se está cumpliendo.

La hipoteca que no llega

Es el caso que más veces acaba mal y el que más fácil sería evitar. Si el contrato no dice nada y el banco deniega la hipoteca, la falta de financiación no le libera: seguirá siendo usted quien no cumple, con las consecuencias de la clase de arras que haya firmado.

El artículo 1105 sólo exonera de «aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables», fuera de los casos expresamente mencionados en la ley o en la propia obligación.⁴ Que un banco rechace una operación es un riesgo perfectamente previsible.

La solución cabe en dos líneas: una condición que deje sin efecto el contrato y devuelva la señal si la financiación no se obtiene antes de una fecha concreta. El artículo 1255 lo permite sin ninguna dificultad⁴ y pactarlo no cuesta nada. Conviene además fijar la fecha con margen, porque el plazo para ir a la notaría suele ser más corto que el que tarda un banco en resolver.

Un ejemplo con números reales

Tomemos la compraventa completa y sigámosla hasta el final, que es lo que hace la calculadora de esta página con su estado inicial.

Vivienda de 240.000 euros. Arras de 12.000 euros, el 5 por ciento. Se echa atrás el comprador.

En el caso penitencial no se transfiere nada: el dinero ya está en manos del vendedor y allí se queda. El comprador ha perdido 12.000 euros y es libre.

En el caso confirmatorio el vendedor devuelve los 12.000 euros si decide resolver, porque eran un anticipo del precio, y podrá reclamar además los daños que consiga probar, que no son una cifra que nadie pueda anticipar. O puede no resolver: exigir el cumplimiento y cobrar los 228.000 euros que faltan.

En el caso penal el comprador entrega 12.000 euros, exactamente como en el primero, y sigue expuesto a que le exijan comprar.

Cambie ahora una sola cosa, quién se arrepiente. Si con arras penitenciales es el vendedor quien se echa atrás, transfiere 24.000 euros al comprador, que gana 12.000 netos. El vendedor pierde 12.000: lo mismo, exactamente, que habría perdido el comprador.

Qué conviene que ponga su contrato

No hace falta ser abogado para leer lo importante. Cuatro cosas, y en este orden:

1. La clase de arras, con todas las letras. No basta con citar el artículo 1454. Diga si las partes pueden desistir y qué pasa entonces.
2. La fecha de la notaría, y qué ocurre si se llega a ella sin firmar.
3. Qué pasa si no hay hipoteca, con una fecha límite para saberlo.
4. Quién paga qué en la escritura, para que no aparezca esa discusión al final.

Y si compra sobre plano, pida el número de la póliza o del aval y el de la cuenta especial antes de transferir el primer euro.⁸